Der Grund hierfür besteht darin, dass die Musikverlage regelmäßig den Tarif VR-W I der GEMA für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs zu Grunde legt. Die Vergütungssätze VR-W I sind für die Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires als Hintergrundmusik, Funktionsmusik oder Streaming von Musik auf Internetseiten und Intranetseiten zu Grunde gelegt. Dieser Tarif legt dabei mindestens einen Betrag in Höhe von EUR 100,00 bei bis zu 10.000 Abrufen als Vergütung fest. Die bisherigen gerichtlichen Entscheidungen berücksichtigten dabei regelmäßig EUR 150,00 bis zu 300,00 pro Titel als Vergütung.

Dabei wurde oftmals das Argument herangezogen, dass nicht nachvollziehbar sei, dass Abmahner mindestens einen Betrag in Höhe von EUR 100,00 pro Titel als Lizenzgebühr angesetzt hätten, wenn derselbe Titel in legalen Musikportalen für einen Betrag von EUR 1,20 oder gar EUR 0,99 zu erwerben gewesen sei.

Das Oberlandesgericht Köln hat, in dem in Rede stehenden Hinweisbeschluss, hiervon nun Abstand genommen. Das Gericht verweist darauf, dass es nicht um Hintergrundmusik und um Streaming handeln solle, sondern es handele sich um Musikwerke, welche der Abgemahnte Dritten zur Verfügung gestellt haben soll. Hierfür sei nicht der bisher berücksichtigte Tarif VR-W I, sondern vielmehr der Tarif VR-OD 5 einschlägig. Der Tarif VR-OD 5 setzt Vergütungssätze für die Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires im Rahmen von Music-on-Demand zum privaten Gebrauch (ausgenommen Ruftonmeldien) fest.

Auf der Basis des Tarifs VR-OD 5 würde sich die Schadensersatzsumme damit pro Titel und pro erfolgtem Zugriff auf einen Betrag in Höhe von EUR 0,1278 reduzieren.

Dem Einwand des abmahnenden Musikverlages begegnete das Gericht mit dem Hinweisbeschluss, indem es der klagenden Partei aufgab:

1. Der Abmahner müsse vortragen bzw. nachweisen, wie hoch die von ihnen verlangte Lizenzgebühr pro Titel sei, wenn sie für eine legale Musikplattform einen Titel lizensieren würden, damit dieser dann legal heruntergeladen werden könne.

2. Der Abmahner für die Berechnung mitteilen müsse, wie viele Zugriffe sie auf den Rechner des Abgemahnten festgestellt hätte bzw. wie viele Zugriffe sie allgemein bzgl. des jeweiligen Titels festgestellt hätte.

Das Gericht wies jedoch weiter darauf hin, dass die Abmahner auch gegen die anderen Tauschbörsenteilnehmer jeweils einen Schadensersatzanspruch hätten und sie müssten sich die geltend gemachten und geleisteten Ersatzansprüche jeweils zurechnen lassen, da eine andere Betrachtungsweise unberechtigt sei.

Besonders interessant an diesem Hinweisbeschluss ist, dass er durch das Oberlandesgericht Köln ergangen sein soll. Abmahner berufen sich regelmäßig auf Entscheidungen des Landgerichts und Oberlandesgerichts Köln, welches bisher als besonders abmahnerfreundlich galt.

Es dürfte sich daher lohnen, den Verlauf dieses Verfahrens weiter zu beobachten, da bei einer Fortführung der Einschätzung des Gerichts durchaus möglich wäre, dass hierdurch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche erheblich reduziert werden könnten. Gleichzeitig würden sich hierdurch die jeweiligen Kosten der abmahnenden Kanzlei erheblich reduziert werden müssen, da sich der Streitwert dadurch senken würde.

WK LEGAL ist eine auf den Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrecht spezialisierte Wirtschaftsrechtskanzlei und berät eine Vielzahl von Betroffenen in Fällen von Abmahnungen. Gerne stehen wir auch Ihnen für Ihre unverbindlichen Fragen zur Verfügung. Sprechen Sie uns einfach an!

Sie haben zu diesem Artikel weitergehende Fragen? Stellen Sie Ihre Fragen direkt und unverbindlich an den Autor dieses Artikels über das nachfolgende Kontaktformular.

Dass Onlinehändler grundsätzlich verpflichtet sind, Kunden, insbesondere Verbraucher, im Rahmen ihrer Internetauftritte umfassend über eine Vielzahl von Pflichtangaben zu belehren, ist mittlerweile wohl so ziemlich jedem Unternehmer bekannt. In Bezug auf die Deutlichkeit, mit der über diese Pflichtangaben zu informieren ist, gibt es ebenso zahlreiche wie widersprüchliche Rechtsprechung.

Wie nunmehr bekannt wurde, hat das OLG Köln in einem Urteil vom 18.09.2009, (Az. 6 U 49/09 § 4 HWG) entschieden, dass beim Verkauf von Heilmitteln über einen Onlineshop eine Verlinkung zu den nach dem Heilmittelwerbegesetz geforderten Pflichtangaben, die nicht deutlich zwischen anderen Verlinkungen hervortritt, wettbewerbswidrig ist. § 4 des Heilmittelwerbegesetzes besagt unter anderem, dass die „vorgeschriebenen Angaben von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar“ sein müssen.

Die Beklagte vertrat die Ansicht, dass der Link ohne Scrollen erreichbar war und – wenngleich zwischen anderen Links positioniert – trotzdem hinreichend deutlich erkennbar gewesen sei. Sowohl das erstinstanzliche Landgericht als auch das OLG waren jedoch der Auffassung, dass dies nicht ausreichend sei. Der Link habe sich am unteren Ende der Seite befunden, und auch wenn er ohne Scrollen erreichbar sei, müsse davon ausgegangen werden, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher diesen Link übersehe oder nicht anklicke.

Die durch das OLG Köln herangezogene Begründung, warum der Link an dieser Stelle übersehen bzw. nicht angeklickt werde, ist unserer Ansicht nach jedoch unglücklich gewählt. Das OLG Köln führt hierzu sinngemäß aus, dass sich der Link an letzter Stelle neben anderen, für den Verbraucher weniger interessanten Links wie “Impressum” und “Datenschutz” befinde und diesen gegenüber in keiner Weise hervorgehoben sei.

Vor dem Hintergrund, dass dem Verbraucher durch das Impressums die Möglichkeit gegeben werden soll, sich über die wesentlichen Informationen seines potentiellen Vertragspartners zu informieren und ihm die Datenschutzerklärung Sicherheit darüber verschaffen soll, ob und wie mit seinen Daten umgegangen wird, halten wir die Einschätzung des OLG Köln, wonach diese beiden Punkte für den Verbraucher „weniger interessant“ sein sollen, für verfehlt. Dies wird nicht zuletzt auch durch die restriktive Rechtsprechung anderer Gerichte bei fehlerhaften Impressumsangaben bestätigt. Beispielhaft sei das OLG Hamm erwähnt, dass für solche Verstöße regelmäßig Streitwerte von mehr als 10.000,00 EUR für angemessen hält.

Das OLG Köln führt weiter aus, dass die Verwendung des nicht gebräuchlichen Begriff “Pflichttext” anstelle des Begriffs “Pflichtangaben” dem Verbraucher zudem keinen Anlass gebe, ausgerechnet diesen Link aufzurufen. Das Ziel von § 4 HWG sei es jedoch, dass der Verbraucher die geforderten Angaben nahezu zwangsläufig wahrnehme, was durch die streitgegenständliche Gestaltung jedoch nicht erreicht werde.

Dem OLG Köln ist dem Grunde nach vollumfänglich zu zustimmen, denn der Verkauf von Heilmitteln verlangt zweifelsohne gesteigerte Anforderungen an die pflichtgemäße Aufklärung von Verbrauchern. In der Begründung selbst sollte dies jedoch nicht zu Lasten anderer, für den Verbraucher ebenfalls wichtiger Pflichtangaben gehen. Sowohl das Impressum als auch die Datenschutzerklärung dürfen in der Deutlichkeit ihrer Darstellung nicht hinter anderen Pflichtangaben zurückstehen.

Betreiben Sie einen Onlineshop und haben Sie Fragen zu den gesetzlichen Anforderungen? Gerne steht Ihnen WK LEGAL mit kompetentem Rat zur Verfügung.
 

Das Oberlandesgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 5. Juni 2009 (AZ: 6 U 223/08) die Entscheidung der Vorinstanz des LG Köln (AZ: 33 O 210/07) bestätigt, dass das kommerzielle Angebot von WLAN-Sharings gegen die Grundsätze des Wettbewerbsrechts verstößt.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.11.2008 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 210/07 – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der (Unterlassungs-) Ausspruch zu Nr. I 1 wie folgt lautet:

Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

Internetnutzern im Rahmen der Mitgliedschaft an einer Internetgemeinschaft die Nutzung von Breitband-Internetzugängen Dritter, die ebenfalls als Mitglied an der Internetgemeinschaft beteiligt sind, zu ermöglichen,

soweit die betreffenden Breitband-Internetzugänge von der Klägerin den Dritten als ihren Privatkunden gegen ein vom tatsächlichen Umfang der Nutzung unabhängiges pauschales Entgelt zur Verfügung gestellt werden (Flatrate),

insbesondere wenn die Beklagte von Mitgliedern der Internetgemeinschaft für die Nutzung der Breitband-Internetzugänge Entgelte erhebt und/oder erhält.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung des Unterlassungs- und Auskunftsausspruchs durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Unterlassung 200.000 € und hinsichtlich der Auskunft 25.000,00 €. Die Vollstreckung im Übrigen können die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die Klägerin, ein Internetserviceprovider, bietet ihren Kunden Breitband- (DSL-) Internetzugänge über kabelgebundene Datennetze (z.B. Telefonfestnetz) an, die mit Hilfe eines geeigneten (Funk-) Geräts (WLAN-Router) von den Endgeräten eines kabellosen lokalen Netzwerks (WLAN) aus genutzt werden können. Sie berechnet ihren Kunden, wie in der Branche üblich, für den Internetzugang in der Regel unabhängig vom tatsächlichen Umfang der Nutzung ein pauschales Entgelt (Flatrate); gegen zusätzliche Vergütung kann man bei ihr einen mobilen Dienst buchen, der es den Kunden ermöglicht, das Internet auch unterwegs, außerhalb des eigenen stationären Netzanschlussbereichs zu nutzen. Sie selbst hat (als sogenannter Reseller) ein vom Volumen der Datenübertragung abhängiges Entgelt an den jeweiligen Netzbetreiber zu zahlen.

Die Beklagten (eine weltweit operierende Gesellschaft britischen Rechts und ihre deutsche Tochtergesellschaft) werben dafür, sich als registriertes Mitglied einer Gemeinschaft von Internetnutzern ("G E") anzuschließen und in diesem Rahmen seinen Breitband-Internetzugang mit anderen Mitgliedern zu teilen. Zu diesem Zweck stellen sie Mitgliedern mit eigenem, von der Klägerin oder anderen Providern zur Verfügung gestellten Internetzugang ("Gf") einen WLAN-Router nebst Software (in der Regel entgeltlich) zur Verfügung, über den sie ihren Internetzugang rund um die Uhr für die Nutzung durch andere, von der Beklagten vermittelte Nutzer (in Funkreichweite via WLAN) öffnen; der Zugang wird so zu einer Einwahlstation für die anderen Mitglieder ("G Hotspot"). Die Beklagten unterscheiden drei Typen von Mitgliedern: Ein "Linus" stellt seinen Internetzugang kostenlos zur Verfügung und erhält im Gegenzug kostenfreien Zugang zu den anderen "G Hotspots". Ein "Bill" erhält einen Teil des Erlöses aus dem Verkauf von Tagestickets. Diese Tickets müssen die "Aliens" genannten Mitglieder ohne "Linus"-Status für die Nutzung von Zugangspunkten (nämlich der von den "Linusses" oder "Bills" eröffneten "G Hotspots") bei den Beklagten erwerben.

Das Landgericht, auf dessen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunft verurteilt sowie ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Die tenorierte Unterlassungsverpflichtung geht dahin,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Internetnutzern im Rahmen der Mitgliedschaft an einer Internetgemeinschaft die Nutzung von Breitband-Internetzugängen Dritter, die ebenfalls als Mitglied in der Internetgemeinschaft beteiligt sind, zu ermöglichen, soweit Breitband-Internetzugänge betroffen sind, die die Klägerin den Dritten als ihren Kunden zur Verfügung stellt, insbesondere wenn die Beklagte von Mitgliedern der Internetgemeinschaft für die Nutzung der Breitband-Internetzugänge Entgelte erhebt und/oder erhält.

Mit ihrer eine fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts rügenden Berufung erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg; die vom Senat vorgenommene Ergänzung der Urteilsformel ist nur redaktioneller Art.

1. Das Landgericht hat einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin (§§ 3, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG) zu Recht bejaht. Die umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils durch den Senat auf der Grundlage des in zweiter Instanz unstreitigen Sachverhalts, der rechtlichen Argumentation der Beklagten im Berufungsrechtszug sowie der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neufassung des UWG führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits die Kammer mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt hat, stellt sich das angegriffene Geschäftsmodell der Beklagten insgesamt als wettbewerbswidrig dar, weil es bei Abwägung aller Umstände unlauter und geeignet ist, die Interessen der Klägerin als Mitbewerberin, aber auch anderer Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).

a) Die Parteien sind Mitbewerber, denn sie stehen zueinander als Anbieter von Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Ein solches Wettbewerbsverhältnis, an dessen Bestehen im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen sind (BGH, GRUR 2004, 877 [878] = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker; BGHZ 168, 314 = BGH, GRUR 2006, 1042 [Rn. 16] = WRP 2006, 1502 – Kontaktanzeigen; für eine weite, differenzierende dogmatische Konzeption des Begriffs jetzt auch Köhler, WRP 2009, 499 [503 ff.]), liegt jedenfalls vor, wenn Unternehmen, sei es auch auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (BGH, GRUR 1999, 69 [70] = WRP 1998, 1065 – Preisvergleichsliste II), auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt agieren, so dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen, auch wenn sich dessen Kundenkreis und Angebot nur teilweise mit dem eigenen decken, in seinem Absatz stören kann (st. Rspr.: BGH GRUR 2007, 1079 [Rn. 18, 22] = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei m.w.N.; darüber hinaus vgl. Senat, GRUR-RR 2006, 5 [6 f.] – Personal Video Recorder; Köhler, a.a.O. [504]).

So liegt es im Streitfall, denn beide Parteien sprechen Nachfrager von Internetzugängen an, wobei die kabelgebundene oder kabellose Art des Zugangs (DSL mit oder ohne WLAN) nicht entscheidend ist, wie die Berufung selbst betont. Auch steht einem Wettbewerbsverhältnis nicht entgegen, dass die Beklagte als "Linus" oder "Bill" nur solche Internetnutzer anspricht, die bereits über einen von einem Provider (wie der Klägerin) zur Verfügung gestellten stationären Internetzugang verfügen; ausschlaggebend ist vielmehr, dass derjenige, der sich als "Linus" oder "Alien" für die Nutzung eines von der Beklagten vermittelten "G Hotspots" entscheidet, damit zugleich (sei es vorübergehend, sei es dauerhaft) auf entsprechende (stationäre oder mobile) Angebote der Klägerin und anderer Provider verzichtet. Dass die Beklagte erst recht mit möglichen gewerblichen Abnehmern der Klägerin auf der nächsten Wirtschaftsstufe, nämlich den Anbietern von Internetcafés oder Hotspots in öffentlich zugänglichen Räumen (Flughäfen, Bahnhöfen, Hotels, Restaurants) konkurriert, hat sie erstinstanzlich selbst vorgetragen.

b) Das mit der Klage angegriffene, in der Urteilsformel näher beschriebene Verhalten der Beklagten stellt sich unter Abwägung aller betroffenen Individual- und Allgemeininteressen als wettbewerblich unlauter dar. Wie in der Berufungsverhandlung erörtert, weist die von der Beklagten unstreitig in Gewinnerzielungsabsicht betriebene "G E" (auf rein idealistische Motive hat sie sich in zweiter Instanz nicht mehr berufen und nichtkommerzielle Formen der Vermittlung kabelloser Internetzugänge an Dritte ohne eigenen DSL-Zugang sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits) bereits Anzeichen einer drohenden Marktstörung (allgemeinen Marktbehinderung) auf. In ihrer konkreten Form wirkt sie indessen – ohne dass es im Ergebnis auf die Subsumtion unter den betreffenden Beispielstatbestand entscheidend ankommt – wie eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG) und steht den hierzu entwickelten Fallgruppen des Ausnutzens fremder Einrichtungen (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 UWG, Rn. 10.27 m.w.N.) und des Verleitens zur Vertragsuntreue (a.a.O., Rn. 10.36 f. m.w.N.) bei wertender Betrachtung zumindest nahe.

aa) Das Geschäftsmodell der Beklagten ist geeignet und darauf angelegt, die Klägerin in ihrem von legitimen Absatzinteressen getragenen Vertriebskonzept zu behindern, das darin besteht, DSL-Internetzugänge nicht (nur) gegen eine nutzungsabhängige Vergütung, sondern gegen ein vom tatsächlichen Nutzungsumfang unabhängiges pauschales Entgelt (Flatrate) anzubieten (und ergänzende mobile Internetdienste von einer Zusatzvergütung abhängig zu machen).

Die Berufung zieht eine "gezielte" Behinderung der Klägerin in Zweifel, weil solche Angebote branchenüblich sind, die in Rede stehende Beeinträchtigung also außer der Klägerin auch andere Internetserviceprovider betrifft. Für den weit gefassten Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG kann aber auch ein Verhalten genügen, das sich direkt oder indirekt gegen mehrere (bestimmte) Mitbewerber richtet (Senat, MD 2007, 1217 [1219] – "Switch & Profit"; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.2).

Den Flatrate-Angeboten in diesem Bereich liegt die unternehmerische Erfahrung und Erwartung zu Grunde, dass Privatkunden ihren Internetzugang nicht rund um die Uhr in gleichbleibendem Umfang (beschränkt nur durch die Vertragslaufzeit und die zur Verfügung gestellte Bandbreite) nutzen, sondern typischerweise nur für begrenzte Zeitabschnitte unter Übertragung begrenzter Datenmengen, wobei ein intensiveres Nutzungsverhalten einzelner Anschlussinhaber durch das Verhalten der Nutzer ausgeglichen wird, die nur gelegentlich im Internet surfen.

Indem die Beklagten bei Flatrate-Kunden dafür werben, ihre im Rahmen der Flatrate selbst nicht benötigten Nutzungskapazitäten der "G E" zwecks weiterer kommerzieller Auswertung zur Verfügung zu stellen, stören sie dieses wirtschaftlich naheliegende, am Verhalten durchschnittlicher Internetnutzer orientierte Konzept. Denn einerseits setzt ihr Geschäftsmodell zwar die Existenz einer hinreichenden Zahl von Kunden der Klägerin oder anderer Internetserviceprovider voraus, die über einen Internetzugang mit Flatrate verfügen (weil nur sie als "H" vom Typ "Linus" oder "Bill" in Betracht kommen), so dass der Beklagten nicht die Absicht unterstellt werden kann, das Angebot und die Anbieter solcher Internetzugänge vollständig vom Markt zu verdrängen. Andererseits liegt es aber in der Konsequenz ihres Modells, das Prinzip der Flatrate durch extreme Nutzung der pauschal vergüteten Internetzugänge gewissermaßen auf die Spitze zu treiben und ad absurdum zu führen: Bei aus ihrer Sicht optimaler Verbreitung der "G E" würden nämlich alle Internetzugänge, welche die Klägerin und die anderen Provider ihren Kunden gegen ein pauschales Entgelt zur Verfügung stellen, täglich 24 Stunden lang über die volle Bandbreite genutzt. Es liegt auf der Hand, dass damit jede (Misch-) Kalkulation der Anbieter hinfällig würde und sie entweder das geforderte Pauschalentgelt ihren nutzungsabhängigen Einstandskosten anpassen, also wesentlich erhöhen, oder die pauschale Abrechnung ganz aufgeben müssten.

Hinzu kommt als weitere Behinderung des Dienstleistungsangebots der Klägerin, dass Verbraucher, die das Internet nur gelegentlich nutzen und als "Alien" Tageskarten bei den Beklagten erwerben, keinen Vertrag mit ihr schließen werden und Flatrate-Kunden, die sich als "Linus" registrieren lassen, um über "G Hotspots" das Internet kostenlos mobil nutzen zu können, ihren vergütungspflichtigen mobilen Dienst nicht mehr benötigen.

bb) Da jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen zu der Behinderung weitere Umstände hinzutreten, damit von einem unzulässigen Wettbewerbsverhalten gesprochen werden kann (BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061 [1062] – Mitwohlzentrale.de; BGH, GRUR 2002, 902 [905] = WRP 2002, 1050 – Vanity-Nummer; GRUR 2004, 877 [879] = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker; BGH, GRUR 2005, 581 [582] = WRP 2005, 881 – The Colour of Elégance; BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 = WRP 2009, 177 [Rn. 25] – bundesligakarten.de). Dabei ist eine am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts ausgerichtete objektive Betrachtung maßgebend: Hat das beanstandete Verhalten nachteilige Auswirkungen auf das Marktgeschehen, die so erheblich sind, dass sie von den Mitbewerbern unter Berücksichtigung der Verbraucherinteressen und des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1 UWG) nicht hingenommen werden müssen, sind für seine Bewertung der subjektive Kenntnisstand des Handelnden oder eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ohne Bedeutung (BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 = WRP 2007, 951 [Rn. 21 f.] – Außendienstmitarbeiter).

Verhaltensweisen, die zum Wesen des Wettbewerbs gehören, sind danach erlaubt, nicht aber eine unangemessene Einwirkung auf bereits dem Wettbewerber zuzurechnende Kunden (BGH, GRUR 2002, 548 [549] = WRP 2002, 524 – Mietwagenkostenersatz; GRUR 2007, 987 = WRP 2007, 1341 [Rn. 25] – Änderung der Voreinstellung). Während das (sogar planmäßige) Ausnutzen fremden Vertragsbruchs in der Regel nicht zu beanstanden ist, um keiner Verdinglichung schuldrechtlicher Verpflichtungen Vorschub zu leisten, kann es sich als unlauter darstellen, wenn besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 = WRP 2007, 951 [Rn. 15] – Außendienstmitarbeiter; BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 = WRP 2009, 177 [Rn. 35 ff.] – bundesligakarten.de). Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist im Allgemeinen überschritten, wenn ein Verhalten bei objektiver Würdigung aller Umstände des Einzelfalles in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH, GRUR 2008, 621 = WRP 2008, 785 [Rn. 32] – Akademiks), so dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 = WRP 2007, 951 [Rn. 23] – Außendienstmitarbeiter m.w.N.; Senat, MD 2007, 1217 [1219] – "Switch & Profit"). Dabei kann auch eine mittelbare Einwirkung auf Leistungen des Mitbewerbers wie der Vertrieb von Produkten, die Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung verschaffen können, unlauter sein (BGH, GRUR 2004, 877 [879] = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker unter Hinweis auf den Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von Pay-TV-Programmen [OLG Frankfurt am Main, NJW 1996, 264]).

cc) Im Streitfall beeinträchtigt das Geschäftsmodell der Beklagten die Interessen der Klägerin und der übrigen Mitbewerber, aber auch die Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb objektiv so erheblich, dass die Schwelle zur unlauteren Einflussnahme auf das Marktgeschehen als überschritten angesehen werden muss:

(1) Die Beklagten machen der Klägerin auf unfaire Weise Konkurrenz, indem sie sich für ihr Geschäftsmodell der kostenfreien Teilhabe an DSL-Internetzugängen bedienen, welche die Klägerin ihren Kunden gegen ein erkennbar anders kalkuliertes Entgelt zur Verfügung stellt. Statt mit eigenen technischen oder organisatorischen Leistungen auf der Vorleistung eines Dritten aufzubauen, um sie marktkonform fortzuentwickeln, nutzen sie eine von der Klägerin unter anderen Voraussetzungen geschaffene Infrastruktur "schmarotzend" aus, um sich mit einem eigenen kommerziellen Angebot am Markt zu etablieren. Ihre "G E" schließt nicht nur eine von der Klägerin gelassene Marktlücke. Indem die Beklagten ihren Kunden (in der Regel gegen Entgelt) ihre eigenen WLAN-Router zur Verfügung stellen, verschaffen sie sich vielmehr ohne nennenswerten eigenen Aufwand Zugang zum Internet, ohne auf die Nutzung der darin liegenden geldwerten Fremdleistung einen Anspruch zu haben. Zugleich erzielen sie wirtschaftliche Vorteile auf Kosten der Klägerin. Ihre Gewinne aus dem Verkauf von Tagestickets an "Aliens" verdanken sie nämlich vor allem dem Umstand, dass ihr für die über WLAN zugänglich gemachten DSL-Zugangspunkte (abgesehen von der Gewinnbeteiligung der "Bills") keine weiteren Kosten entstehen, während die Kosten des erhöhten Datenverkehrs, die sich aus der durch die "G E" ausgeweiteten Nutzung der Internetzugänge und den dadurch anfallenden höheren Nutzungsvergütungen der Netzbetreiber ergeben, allein von der Klägerin zu tragen sind. Damit geht der von den Beklagten praktizierte Betrieb ihrer "G E" wirtschaftlich einseitig zu Lasten der Klägerin und der anderen Internetserviceprovider. Er ist, ohne dass es im vorliegenden Zusammenhang entscheidend darauf ankäme, keineswegs zwangsläufig mit einem weiteren Wachstum der Klägerin verbunden, wie die Beklagten (unter Hinweis auf "Aliens", die erst durch die "G E" für einen Vertrag mit der Klägerin interessiert würden) meinen. Denn bereits wenn die Beklagten von den unstreitig mehr als 2,5 Mio. Kunden der Klägerin auf dem deutschen Markt über den geringen bisher bei ihnen registrierten Bruchteil hinaus weitere Interessenten als "Gf" zu gewinnen vermögen, würde dies ihre Verdienstmöglichkeiten durch den Verkauf von Tagestickets an "Aliens" erhöhen, ohne dass die Klägerin davon in irgendeiner Weise profitieren würde – dieser würde im Gegenteil der Absatz ihres eigenen mobilen Internetdienstes erschwert.

(2) Der Umstand, dass den Beklagten der Zugang zum Internet durch Kunden der Klägerin vermittelt wird, die sich als "H" registrieren lassen, vermag diese Ausbeutung der von der Klägerin geschaffenen Infrastruktur nicht zu rechtfertigen.

Klausel Nr. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, wonach ein "Linus" oder "Bill" einen Vertrag mit einem Internetzugangsanbieter abgeschlossen haben sollte, der "eine gemeinsame Bandbreitennutzung mit H gestattet", ist insofern ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Klägerin ihren Kunden zweifelsfrei (§ 305c Abs. 2 BGB) verbietet, den bereitgestellten DSL-Internetzugang Dritten außerhalb ihrer Hausgemeinschaft zu überlassen. Denn die Beklagten beschränken sich nicht darauf, ein bestimmtes Verhalten dieser Kunden – sei es ihnen schuldrechtlich verboten oder nicht – lediglich auszunutzen. Vielmehr ist ihr Geschäftsmodell objektiv darauf angelegt, gerade solche Inhaber von WLAN-fähigen Internetanschlüssen zur Öffnung ihres Internetzugangs (statt zu dem üblichen Kennwort-Schutz gegenüber Drittzugriffen) zu bewegen, die dazu einerseits ohne "G E" keinen Anlass hätten und die andererseits wegen einer Flatrate-Vereinbarung mit ihrem Provider keine Mehrkosten durch erhöhten Datenfluss befürchten müssen. Dass sich das Begehren der Klägerin – entsprechend dem Tatbestand des angefochtenen Urteils und ihrem schriftsätzlichen Vorbringen von Beginn des Rechtsstreits an – tatsächlich nur auf Breitband-Internetzugänge bezieht, die sie ihren Kunden gegen ein nutzungsunabhängiges, pauschales Entgelt, also auf Flatrate-Basis zur Verfügung stellt, hat der Senat durch Ergänzung der Urteilsformel klarstellend zum Ausdruck gebracht.

Angesichts dieser Sachlage kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob in der objektiven Einflussnahme der Beklagten auf Flatrate-Kunden der Klägerin bereits eine unangemessene unsachliche Beeinflussung liegt, weil die potentiellen "Gf" als Kunden der Klägerin auf Grund ausdrücklicher vertraglicher Regelung oder allgemeiner schuldrechtlicher Treuepflichten auch deren Interessen zu wahren haben (vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Rahmen von § 4 Nr. 1 UWG zuletzt BGH, GRUR 2008, 530 = WRP 2008, 777 [Rn. 14] – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; WRP 2008, 780 [Rn. 16] – Hagelschaden m.w.N.).

(3) Jedenfalls droht nämlich eine Gefährdung des Wettbewerbs außer durch den "schmarotzenden" Zugriff auf die von Mitbewerbern mit eigenen erheblichen Kosten eingerichteten Internetzugänge auch deshalb, weil das Geschäftsmodell der Beklagten, sollte es sich am Markt weiter durchsetzen, das derzeit noch vorhandene und nicht zuletzt auch aus Verbrauchersicht erhaltenswerte Angebot von Flatrate-Tarifen für den Internetzugang grundsätzlich in Frage stellt. Denn weil eine Optimierung der "G E" – wie oben zu aa) dargestellt – zu einer fast ununterbrochenen und vollständigen Ausnutzung der von den Providern ihren Privatkunden auf Flatrate-Basis eingeräumten Bandbreiten innerhalb der jeweiligen Vertragslaufzeit führen würde, könnte auf Dauer kein Provider mehr einen Internetzugang zu den bisherigen Pauschaltarifen anbieten.

Soweit die Beklagten geltend machen, dass insgesamt auf dem Markt für Internetzugänge trotz nutzungsabhängiger Einstandskosten der Provider und einer insgesamt erhöhten Datenübertragungsrate bisher eher sinkende Preise zu verzeichnen seien, steht dies den dargestellten konkreten negativen Auswirkungen ihres Geschäftsmodells – die auch in der Verhinderung einer noch stärkeren Senkung des Preisniveaus bestehen können – nicht entgegen; zumindest besteht hinsichtlich des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs eine hinreichende Gefahr solcher Negativauswirkungen. Solange die Beklagten an ihrer Absicht einer immer weiteren Verbreitung der "G E" festhalten, hindern auch gewisse – von ihnen in der Berufungsverhandlung angedeutete – Zweifel an der Wirtschaftlichkeit ihres eigenen Geschäftmodells nicht die Annahme einer drohenden Verfälschung des Wettbewerbs im beschriebenen Sinne.

c) Von einer die Spürbarkeitsschwelle nicht überschreitenden, lediglich unerheblichen Beeinträchtigung von Mitbewerber-, Verbraucher- und Allgemeininteressen durch das Geschäftsmodell der Beklagten kann nach alledem keine Rede sein; selbst wenn die bisherigen tatsächlichen Auswirkungen auf die wettbewerbliche Entfaltung der Klägerin – wie die Berufung vorbringt – gering sind, wohnt ihrem Verhalten doch ein beträchtliches Gefährdungspotential (auch im Hinblick auf mögliche Nachahmer) inne.

2. Die für die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten – und mittelbar auch für den zuerkannten unselbstständigen Auskunftsanspruch – erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit eines (wenigstens geringfügigen) Schadens der Klägerin steht für den Senat wie für das Landgericht nach Lage der Dinge außer Frage; weitergehende Klärungen sind dem Auskunfts- und Betragsverfahren vorzubehalten. Entgegen dem Berufungsvorbringen ist den Beklagten in Bezug auf ihr unzulässiges Wettbewerbsverhalten auch wenigstens leichte Fahrlässigkeit (§ 9 S. 1 UWG in Verbindung mit § 276 Abs. 2 BGB) zur Last zu legen. Ein Rechtsirrtum entschuldigt nur, wenn dem Verletzer eine ihm ungünstige gerichtliche Entscheidung ausgeschlossen erscheinen musste (vgl. BGH NJW 1996, 994 [996 f.] – Gefärbte Jeans). Das war hier auch angesichts des Hinweisbeschlusses der Kammer vom 04.12.2007 keineswegs der Fall.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die redaktionelle Klarstellung der Urteilsformel, die kein Teilunterliegen der Klägerin darstellt, bleibt ohne Kostenfolgen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision erschien angezeigt, weil die wettbewerbliche Beurteilung von Geschäftsmodellen der in Rede stehenden Art im Hinblick auf die Auslegung der §§ 3 und 4 Nr. 10 UWG grundsätzliche Bedeutung hat und – soweit ersichtlich – höchstrichterlich bisher noch nicht hinreichend geklärt ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO).

Eine vorformulierte Klausel, durch die der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung, Werbung per E- Mail oder per SMS erklärt, ist als Allgemeine Geschäftsbedingung einzuordnen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Einwilligung erst durch das individuelle Markieren eines entsprechenden Feldes abgegeben wird (sog. "Opt-in"- Klausel), da die Klausel vorliegend vorformuliert ist und der Interessent keinen Spielraum hinsichtlich ihrer inhaltlichen Gestaltung hat. Ledigliche eine Gestaltung in der Form, bei welcher der Interessent zwischen klar als gleichwertig präsentierten Alternativen wählen kann, wobei dem Kunden die Wahl einer der Alternativen nicht suggestiv nahegelegt werden darf, könne als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende Individualvereinbarung angesehen werden so das OLG Köln.

Nach der Rechtsprechung des BGH schließt der Schutz der Privatsphäre wegen der mit Werbeanrufen verbundenen massiven Beeinträchtigungen eine Einwilligung in die Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen generell aus. Die Formulierung der Klausel ist so allgemein gehalten, dass sie "interessante Angebote" aus jedem Waren- und Dienstleistungsbereich erfasse. Ein Bezug zu dem konkreten Gewinnspiel wird nicht hergestellt. Zugleich beanspruche das Einverständnis Geltung nicht nur für den Verwender, sondern auch für "Dritte und Partnerunternehmen". Die streitgegenständliche Klausel erlaube somit die Bewerbung aller möglichen Waren und Dienstleistungen durch einen nicht überschaubaren Kreis von Unternehmen. Dadurch ist für den Verbraucher insbesondere nicht erkennbar, wer sich ihm gegenüber auf seine der Beklagten erteilte Einwilligung berufen kann.

Das Urteil des OLG Köln lautet im Original:

Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel verurteilt, dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag entsprechend ohne Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine vorformulierte Klausel, durch die der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung, Werbung per E- Mail oder per SMS erklärt, diesen stets unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie stellt ihre Passivlegitimation nicht mehr in Abrede. Sie ist allerdings der Ansicht, die Klausel unterfalle nicht einer Inhaltskontrolle, da sie keine Allgemeine Geschäftsbedingung sei. Jedenfalls halte die Klausel einer Inhaltskontrolle stand, insbesondere weil sie durch ihre Ausgestaltung als "Opt-in"-Klausel dem Verbraucher die freie Wahl lasse, ob er seine Einwilligung erteilen wolle oder nicht.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung sein Unterlassungsbegehren auf die konkrete Verletzungshandlung eingeschränkt.

Er trägt vor, die angegriffene Klausel sei für Verbraucher intransparent, weil sie für eine nicht überschaubare Vielzahl von Produkten verwendet werden könne, die von einer nicht überschaubaren Zahl sog. Partnerunternehmen angeboten würden.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein auf die konkrete Verletzungshandlung gerichteter Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG gegen die Beklagte zu.

1.)  Der Kläger gehört zu den nach dem UKlaG anspruchsberechtigten Stellen, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UKlaG. Die Passivlegitimation der Beklagten steht nicht mehr im Streit.

2.)  Zutreffend hat das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eingeordnet. Dem steht weder die in der Rechtsnatur einer Einwilligungserklärung liegende Einseitigkeit noch der Umstand entgegen, dass die Klausel als sog. "Opt-in"-Erklärung ausgestaltet ist.

a)  §§ 305 ff. BGB sind ihrem Schutzzweck entsprechend auch auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stehen (BGH GRUR 2008, 1010, 1011 – Payback; BGH GRUR 2000, 818, 819 – "Telefonwerbung VI"). Entscheidend ist, dass der Verwender – wie im vorliegenden Fall – bei der abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in gleicher Weise in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat (BGH GRUR 2000, 818, 819 – "Telefonwerbung VI"). Ob wegen dieses durch den Bundesgerichtshof herausgestellten Schutzzwecks möglicherweise auch solche vorformulierten einseitigen Erklärungen, die unabhängig von einem anderweitigen Vertragsschluss erfolgen, der AGB-Kontrolle unterliegen, bedarf hier keiner Entscheidung, denn die Beklagte hat das von ihr durchgeführte Gewinnspiel so gestaltet, dass ein Vertragsverhältnis entsteht. Denn der Verbraucher muss, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, die Teilnahmebedingungen durch Anklicken akzeptieren; auf der anderen Seite gibt die Beklagte ein Gewinnversprechen ab. Damit liegt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vor.

b)  An der Einordnung der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung ändert auch der Umstand nichts, dass die Einwilligung erst durch das individuelle Markieren eines entsprechenden Feldes abgegeben wird (sog. "Opt-in"- Klausel). Dies steht entgegen der Ansicht der Beklagten insbesondere nicht einem Stellen der Allgemeinen Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen, wenn, wie hier, die Klausel vorformuliert ist und der Interessent keinen Spielraum hinsichtlich ihrer inhaltlichen Gestaltung hat (vgl. BGH a.a.O. – "Telefonwerbung VI"). Als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende Individualvereinbarung könnte allenfalls eine solche Gestaltung angesehen werden, bei welcher der Interessent zwischen klar als gleichwertig präsentierten Alternativen wählen kann (vgl. Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, § 305 Rn. 38). Dabei dürfte dem Kunden die Wahl einer der Alternativen nicht suggestiv nahegelegt werden (Staudinger/Schlosser, a.a.O.). Jedenfalls daran fehlt es. In der konkret angegriffenen Gestaltung sind dem Verbraucher bereits keine gleichwertigen Alternativen zum Ankreuzen präsentiert worden. Zudem wird die Entscheidung, das Feld anzukreuzen, durch die Formulierung "Ja, ich bin damit einverstanden …" als vorzugswürdig suggeriert.

3.)  Die beanstandete Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich jedenfalls aus der inhaltlichen Reichweite der vorformulierten Einwilligungserklärung. Gemäß § 9 Nr. 3 UKlaG ist zugleich die Verwendung inhaltsgleicher Klauseln zu verbieten.

a)  Die streitgegenständliche Klausel ist gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle unterworfen. Es handelt sich nicht um eine mit gesetzlichen Regelungen übereinstimmende Allgemeine Geschäftsbedingung. Vielmehr wird durch die verwendete Klauselgestaltung eine die Bestimmungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 UWG zumindest ergänzende Regelung vereinbart.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der "Payback"-Entscheidung (BGH GRUR 2008, 1010 ff.). Dort hatte der Bundesgerichtshof allein über die Wirksamkeit einer sog. "Opt-out"-Klausel zu entscheiden, bei der der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will. Ob eine "Opt-in"-Erklärung der Inhaltskontrolle zugänglich ist, musste der Bundesgerichtshof daher nicht entscheiden.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, der Verbraucher sei nicht schutzbedürftig, weil ihm durch die Gestaltung der vorformulierten Einwilligungsklausel als "Opt-in"-Erklärung die Möglichkeit gegeben werde, sich frei für oder gegen die Werbung zu entscheiden. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ergibt sich daraus, dass die Klausel Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält. Die ihm eingeräumte Möglichkeit auf die Teilnahme an dem Gewinnspiel zu verzichten, macht – wenn er den Vertrag abschließt – den durch §§ 307 ff. BGB gewährleisteten Schutz gegen unangemessene Benachteiligungen nicht überflüssig.

b)  Nach der Rechtsprechung des IV. Zivilsenates (BGH NJW 1999, 2279, 2282) sowie des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (BGHZ 141, 124, 128 = NJW 1999, 1864 f.) schließt der Schutz der Privatsphäre wegen der mit Werbeanrufen verbundenen massiven Beeinträchtigungen eine Einwilligung in die Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen generell aus. Ob dieser Auffassung uneingeschränkt zuzustimmen ist oder der Auffassung der Vorzug gebührt, dass nur diejenige vorformulierte Einverständniserklärung zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, die auch über die Belange des bereits bestehenden bzw. des konkret anzubahnenden Vertrages hinausgehende Werbung umfasst (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 820 – "Telefonwerbung VI"; OLG Köln WRP 2008, 1130 = GRUR-RR 2008, 316 und Urteil vom 5.12.2008 – 6 U 114/08, nicht veröffentlicht; ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 7 Rn. 140), kann der Senat offenlassen. Die angegriffene Klausel hält nämlich auch unter Zugrundelegung der letztgenannten Rechtsauffassung einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Formulierung der Klausel ist so allgemein gehalten, dass sie "interessante Angebote" aus jedem Waren- und Dienstleistungsbereich erfasst. Ein Bezug zu dem konkreten Gewinnspiel wird nicht hergestellt. Zugleich beansprucht das Einverständnis Geltung nicht nur für den Verwender, sondern auch für "Dritte und Partnerunternehmen". Die streitgegenständliche Klausel erlaubt somit die Bewerbung aller möglichen Waren und Dienstleistungen durch einen nicht überschaubaren Kreis von Unternehmen. Dadurch ist für den Verbraucher insbesondere nicht erkennbar, wer sich ihm gegenüber auf seine der Beklagten erteilte Einwilligung berufen kann.

Die Unangemessenheit wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass die vorformulierte Einverständniserklärung jederzeit widerruflich ist (so aber Graf von Westphalen, BB 1999, 1131, 1132; Imping, MDR 1999, 857), denn damit wird die Initiative zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre in unzulässiger Weise auf den Betroffenen verlagert (BGHZ 141, 124, 129 = NJW 1999, 1864, 1865; BGH NJW 1999, 2279, 2282).

c)  Gegen die Untersagung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel bestehen keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken. Es wird entgegen der Darstellung der Beklagten werbenden Unternehmern hierdurch nicht unmöglich gemacht, Einverständniserklärungen, die § 7 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 UWG genügen, einzuholen. Den Unternehmen steht es frei, individuelle Einverständniserklärungen einzuholen. Ob es dazu ausreicht, die Erklärung so auszugestalten, die Erklärung des Einverständnisses wie auch die Erklärung, mit einer Verwendung der Daten für Werbeanrufe, -e-mails und -SMS nicht einverstanden zu sein, gleichwertig und ohne suggestive Zusätze zu präsentieren, braucht auch in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls in der streitgegenständlichen konkreten Ausgestaltung der Erklärung nutzt die Beklagte ihre überlegene Gestaltungsmacht in einem Maße aus, wie dies für die Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit nicht erforderlich ist.

d)  Darüber hinaus ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann (BGH NJW-RR 2008, 615, Tz. 12). Dem genügt die Klausel nicht. Die Formulierung "interessante Angebote" ist auch für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Kunden nicht klar und eindeutig. Schon der Gegenstand etwaiger Angebote ist nicht bestimmt. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Klausel Werbung für alles erlaube und damit für den aufgeklärten Verbraucher eben doch transparent sei. Denn die Klausel bezieht sich nicht auf sämtliche, sondern nur auf interessante Angebote. Im Erläuterungstext ist dies dahin beschrieben, dass "die personenbezogene Nutzung ausschließlich auf die Organisationen und Unternehmen aus den verschiedensten Branchen beschränkt" wird, die den "erkennbaren Interessen und Wünschen" des Kunden entgegenkommen. Auch diese Erläuterung erhellt den Umfang der Einschränkung nicht. Letztlich wird daher dem Verbraucher eine Einschränkung und damit ein Schutz seiner Privatsphäre vorgespiegelt, der – jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung – faktisch nicht existiert.

4.)  Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet. Vielmehr hat sie noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der benutzten Klausel verteidigt und war nicht bereit, eine uneingeschränkte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH NJW-RR 2001, 485, 487).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit sich die Verurteilung auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt, liegt darin nur eine geringfügige, nicht ins Gewicht fallende Einschränkung des Klagebegehrens. Denn für die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel ist in erster Linie ihre inhaltliche Reichweite und nicht ihre Ausgestaltung im konkret angegriffenen Verletzungsfall maßgeblich.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor; die Grundsätze, inwieweit in telefonische Werbung durch eine vorformulierte Erklärung eingewilligt werden kann, sind hinreichend geklärt.

OLG Köln, Urteil vom 29. April 2009 (6 U 218/08)