Bulgarische und rumänische  Arbeitnehmer sind zwar EU-Bürger, benötigen jedoch für eine  Übergangszeit – längsten bis 31. Dezember 2013 – weiterhin eine Arbeitsgenehmigung, die als Arbeitserlaubnis-EU erteilt wird. Sie werden dann aber im Rahmen des Genehmigungsverfahrens gegenüber Ausländern aus Drittstaaten bevorrechtigt. Ohne die Genehmigung durch die Bundesagentur für Arbeit dürfen diese nicht beschäftigt werden, wie es die Vorschrift des § 284 Abs.1 SGB III vorsieht. Es besteht also ein Beschäftigungsverbot.

Es kommt vor, dass der Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis erst nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt wird. Arbeitsleistungen werden bereits erbracht, der Arbeitgeber weigert sich aber zu zahlen, unter dem Vorwand, dass noch keine Arbeitserlaubnis vorliegt.

Was nun?

Ausweislich der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Berlin wird bei einem Verstoß gegen § 284 SGB III (sprich fehlende Arbeitserlaubnis) grundsätzlich keine Nichtigkeit des Arbeitsvertrages angenommen (Urteil vom 26.11.2002 – 3 Sa 1530/02). Das Gericht verweist diesbezüglich auf die Rechtsprechung des BAG wie auch auf die herrschende Meinung.

In diesem Fall muss der Arbeitnehmer bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis nicht arbeiten. Seine Arbeitspflicht ist wegen des Beschäftigungsverbotes aufgehoben. Man spricht von einem suspendierten Arbeitsverhältnis. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer jedoch während des suspendierten Arbeitsverhältnisses seine vertragliche Arbeitsleistung erbringt, steht ihm im Gegenzug auch das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt zu, d.h. der Arbeitgeber kann das Gehalt nicht wegen des Beschäftigungsverbotes verweigern.

Oftmals werden in solchen Fällen auch niedrigere Löhne vereinbart, da ausländische Arbeitnehmer meistens Sprachprobleme haben bzw. über die übliche Arbeitsvergütung nicht ausreichend informiert sind. Diese Zwangslage und Unerfahrenheit des Arbeitnehmers wird von manchen Arbeitgebern ausgenützt.

Sollte also ein derart niedriges Arbeitsentgelt vereinbart worden sein, so dass ein Fall des Lohnwuchers vorliegt, richtet sich dann die Höhe des Lohnanspruchs nach der taxmäßigen bzw. üblichen Vergütung, wie dies § 612 Abs. 2 BGB vorsieht.

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Die Klägerin war bei der Arbeitgeberin seit 2003 als Assistentin der Geschäftsleitung angestellt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2008 ordentlich zum 29. Februar 2008, indem sie das Kündigungsschreiben am Nachmittag des 31. Januar 2008 den Ehemann der Klägerin an dessen Arbeitsplatz übergeben ließ. Dieser ließ die Kündigung zunächst in seinem Büro liegen und reichte sie erst am 1. Februar 2008 an die Klägerin weiter.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 29. Februar 2008, sondern erst mit Ablauf der einmonatigen Kündigungsfrist zum Monatsende, folglich am 31. März 2008 beendet worden sei.

Während das Arbeitsgericht der Klage stattgab, hob das Landesarbeitsgericht die erstinstanzliche Entscheidung auf und wies die Klage ab. Die Revision der Klägerin vor dem Bundesarbeitsgericht blieb erfolglos.

Nach Ansicht der Richter des 6. Senats fungiere der Ehemann der Klägerin als Empfangsbote. Die Kündigung als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung wird unter Abwesenden nach § 130 Abs. 1 BGB dann wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist. Das Risiko und die Beweislast für den Zugang der Kündigung trägt hierbei grds. der Kündigende. Als zugegangen gilt eine Kündigung, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis nehmen kann bzw. muss. Eine mit dem Empfänger in einer Wohnung lebende Person, die aufgrund ihres Alters und ihrer Reife geeignet erscheint, die Kündigung an den Empfänger weiter zugeben, ist hierbei nach der gängigen Verkehrsanschauung als Empfangsbote zu betrachten. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Kündigung nicht bereits mit der Übergabe an den Empfangsboten zugegangen ist, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem unter gewöhnlichen Umständen mit einer tatsächlichen Weitergabe an den Empfänger gerechnet werden darf.

Die Richter des 6. Senats vertraten hierbei die Auffassung, dass bei dem Ehemann damit gerechnet werden durfte, dass dieser das Kündigungsschreiben noch am selben Tag an die Klägerin weiterleiten würde. Dem steht nach Ansicht des Gerichts auch nicht entgegen, dass dem Ehemann das Kündigungsschreiben an dessen Arbeitsplatz und damit außerhalb der gemeinsamen Wohnung übergeben worden sei, da unter Berücksichtigung gewöhnlicher Umstände damit gerechnet werden durfte, dass der Ehemann noch am selben Tag ein die gemeinsame Wohnung zurückkehr und folglich mit einer Weitergabe der Kündigung am gleichen Tag zu rechnen war.

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Der Manteltarifvertrag sieht bei einer 6-Tage Woche folgende Staffelung des Jahresurlaubs bei einer 6-Tage Woche vor:

• bis zum vollendeten 20. Lebensjahr 30 Urlaubstage
• nach dem vollendeten 20. Lebensjahr 32 Urlaubstage
• nach dem vollendeten 23. Lebensjahr 34 Urlaubstage
• nach dem vollendeten 30. Lebensjahr 36 Urlaubstage

Nach Ansicht des LAG Düsseldorf sei es zwar grundsätzlich möglich, eine Ungleichbehandlung der Mitarbeiter zu rechtfertigen. Diese müsse dann jedoch aus objektiven Gründen nachvollziehbar sein. In dem vorliegenden Fall war das aber nach Ansicht der Richter nicht so. Vielmehr fehle es im Tarifvertrag oder in dessen Kontext gerade an einem legitimen Ziel für diese Ungleichbehandlung.

Weder die Vorinstanz Arbeitsgericht Wesel (Urteil v. 11.08.2010, Az. 6 Ca 736/10) noch das LAG Düsseldorf ließen das durch die Arbeitgeberseite vorgebrachte Argument gelten, wonach durch die Urlaubsregelung die Vereinbarkeit von Familie und Beruf gefördert werden solle. Es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Familienplanung gerade bei Mitarbeitern im Einzelhandel bis zum 30. Lebensjahr abgeschlossen sei. Eine reine Vermutung hingegen legitimiere eine solche Staffelung der Urlaubstage nicht.

Das LAG Düsseldorf hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) zugelassen, denn das BAG hat in der Vergangenheit (Urteil v. 19.11.2996, Az. 9 AZR 712/95) Urlaubsstaffelungen auch für jüngere Lebensjahre ohne konkrete Begründung für zulässig erachtet, während sich die Mehrzahl der Stimmen in der Literatur gegen die Wirksamkeit solcher Regelungen ausspricht.

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In dem durch das BAG zu entscheidenden Fall war der Beklagte seit Anfang 2002 bei dem Kläger beschäftigt. Mitte 2006 schlossen die Parteien eine Weiterbildungsvereinbarung über die Teilnahme des Beklagten an einem Weiterbildungsstudiengang. Der Kläger verpflichtete sich, die Studien- und Prüfungsgebühren zu tragen und den Beklagten zur Teilnahme an dem Studiengang unter Weitergewährung seiner monatlichen Vergütung von der Arbeitsleistung freizustellen. Zugleich enthielt die Weiterbildungsvereinbarung eine Regelung, wonach der Beklagte die Studien- und Prüfungsgebühren zurück zu zahlen hatte, sollte er das Beschäftigungsverhältnis auf eigenen Wunsch vor Abschluss des Studiums beenden.

Der Beklagte nahm daraufhin an zwei von drei Weiterbildungsabschnitten teil und kündigte im Anschluss das Beschäftigungsverhältnis. Den dritten und letzten Weiterbildungsabschnitt absolvierte er  nicht mehr.

Nachdem das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 08.05.2008, Az. 2 Sa 9/08) der auf Rückzahlung der Weiterbildungskosten gerichteten Klage des Klägers weitgehend stattgegeben hatte, blieb die Revision des Beklagten vor dem 3. Senat des BAG erfolglos.

Nach Ansicht des Senats werde der Beklagte durch die Bindung an das Beschäftigungsverhältnis bis zum Abschluss des Studiums nicht im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Von daher sei die Rückzahlungsklausel wirksam und der Anspruch des Klägers begründet.

Eine solche Klausel verstößt regelmäßig dann nicht gegen die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB, wenn die erfolgreiche Weiterbildung für den Arbeitnehmer von geldwertem Vorteil ist und der Arbeitnehmer nicht übermäßig lange an den Arbeitgeber gebunden wird (BAG, Urteil vom 14.01.2009, Az. 3 AZR 900/07). Wichtig ist in diesem Zusammenhang ebenfalls, dass eine solche Rückzahlungsvereinbarung grundsätzlich vor Beginn der Weiterbildung getroffen worden sein muss und dahingehend konkretisiert sein muss, dass sie nur für den Fall gilt, dass das Beschäftigungsverhältnis durch den Arbeitnehmer selbst oder wegen eines von ihm zu vertretenden Grundes durch den Arbeitnehmer beendet wird (BAG, Urteil vom 11.04.2006, Az. 9 AZR 610/05).

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Wie so oft, lässt sich diese Frage nicht für alle Situationen gleich beantworten.

Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 10. November 2009 (Az.: 1 ABR 54/08) ist die für das Umziehen erforderliche Zeit dann zur Arbeitszeit zu rechnen, wenn das Tragen einer Dienstkleidung im Interesse des Arbeitgebers liegt. Zur Begründung führt das BAG aus, dass das Umkleiden dann Bestandteil der Arbeitsleistung ist, wenn es allein dem Bedürfnis des Arbeitsgebers Rechnung trägt und insoweit fremdnützig sei. Trägt der Arbeitnehmer die Firmenkleidung folglich allein für den Arbeitgeber, erfolge auch das An- und Ausziehen in dessen Interesse. Das Tragen von Dienstkleidung sei hingegen nicht fremdnützig, wenn diese bereits zu Hause angezogen und auf dem Weg zur Arbeit getragen werden könne, ohne dass der Arbeitnehmer in der Öffentlichkeit besonders auffalle.

Regelungen über das Umkleiden unterliegen im Übrigen der betrieblichen Mitbestimmung. In dem der Entscheidung des BAG zugrunde liegenden Fall waren die Arbeitnehmer aufgrund einer Gesamtbetriebsvereinbarung verpflichtet, eine von dem Arbeitgeber gestellte Arbeitskleidung zu tragen. Eine weitere Betriebsvereinbarung regelte Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie Lage und Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit. Der Arbeitgeber ermahnte mehrere Arbeitnehmer, weil diese ihr Arbeitsende erst nach dem Umkleiden im Zeiterfassungssystem eingetragen hatten und verlangte, dass die Arbeitnehmer die Arbeitskleidung außerhalb der Arbeitszeit an- und ablegen.

Der Betriebsrat beantragte daraufhin festzustellen, dass die Anordnung des Arbeitgebers eine Änderung der Arbeitszeit i. S. v. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG darstelle und folglich ein Mitbestimmungsrecht bestehe. Nachdem der Antrag des Betriebsrates sowohl beim Arbeitsgericht als auch beim Landesarbeitsgericht erfolglos blieb, gab das BAG der Rechtsbeschwerde schlussendlich statt.

Zur Vermeidung von Unstimmigkeiten, unklaren arbeitsrechtlichen Maßnahmen und unnötigen rechtlichen Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (-vertretung) sollte im Rahmen der Festlegung der Arbeitszeit dringend auch der Frage Umkleidezeit Beachtung geschenkt werden. Hierbei gilt es die oben genannten Begründungen des BAG zu berücksichtigen. In jedem Fall empfiehlt es sich für beide Vertragsparteien eine diesbezügliche klare und abschließende Regelung zu treffen. Die Arbeitnehmer setzen sich nicht der Gefahr von möglichen Abmahnungen aus und Arbeitgeber laufen nicht Gefahr, dass arbeitsrechtliche Maßnahmen ins Leere gehen, weil z. B. bereits eine betriebliche Übung vorliegt.

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Im vorliegenden Rechtstreit wares  zwischen der Klägerin und dem beklagten Malermeister nicht zum Abschluss eines Ausbildungsverhältnisses gekommen. Der Beklagte schloss mit der Klägerin stattdessen einen „Anlernvertrag“ als Maler und Lackierer, wobei eine Vergütung vereinbart wurde, die deutlich unter der üblichen Mindestvergütung für Arbeitnehmer blieb.

Das Landesarbeitsgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung der in entsprechenden Arbeitsverhältnissen üblichen Entlohnung für die Zeit der Beschäftigung der Klägerin. Hiergegen wandte sich der Beklagte mit der Revision, die jedoch im Wesentlichen erfolglos blieb.

Nach Ansicht der BAG Richter ist die Ausbildung für anerkannte Ausbildungsberufe gemäß § 4 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz nur nach der Ausbildungsordnung zulässig. Hiernach hat eine Ausbildung grundsätzlich im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses stattzufinden. Die Ausbildung in einem anderen Vertragsverhältnis nach § 26 Berufsbildungsgesetz – z. B. einem Anlernverhältnis – durchzuführen sei hingegen wegen des Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB nichtig. Soll, wie vorliegend der Fall, ein solches Ausbildungsverhältnis nicht eingegangen werden, kann stattdessen ein Arbeitsverhältnis begründet werden.

Das zwischen den Parteien trotzdem geschlossene Anlernverhältnis ist nach der Ansicht des BAG für die Dauer seiner Durchführung entsprechend den Regeln über das Arbeitsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage wie ein Arbeitsverhältnis zu behandeln. In der Folge ergibt sich hieraus die Verpflichtung, dass eine im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB übliche Vergütung zu zahlen ist.

Über die Frage, ob auf solche nichtigen Anlernverhältnisse das Berufsbildungsgesetz entsprechende Anwendung findet und eine vorzeitige Vertragsauflösung daher nicht möglich sein soll, hatten die Gerichte nicht zu entscheiden. Aufgrund des Schutzzweckes des Berufsbildungsgesetzes dürfte hierfür allerdings einiges sprechen.

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Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom gestrigen 20. April 2010 (Az. 1 ABR 78/08) den Antrag eines Betriebsrates abgewiesen, mit dem dieser ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl von Anzeigenredakteuren eines Presseunternehmens für betriebliche Berufsbildungsmaßnahmen verlangt hatte.

Nach Ansicht des BAG sind Anzeigenredakteure eines Presseverlages, zu deren Aufgaben das Verfassen eigener Texte sowie die Auswahl und das Redegieren von Beiträgen Dritter gehören, so genannte Tendenzträger. Nach § 118 Abs. 1 BetrVG ist für diese Personengruppe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats eingeschränkt, wenn die Ausübung des Mitbestimmungsrechts die Pressefreiheit des Verlages ernsthaft beeinträchtigen würde. Nach Ansicht des Gerichts sind auch die Veröffentlichung und Gestaltung von Werbeanzeigen von der Pressefreiheit umfasst.

Die Teilnahme an innerbetrieblichen Bildungsmaßnahmen bezweckt die Vermittlung von Fachwissen, welches der Tendenzverwirklichung eines Presseunternehmens dienlich ist. Dem Betriebsrat steht daher kein Mitbestimmungsrecht zu, soweit Anzeigenredakteure auf Verlangen des Arbeitgebers an einem betriebsinternen Seminar zur digitalen Bildbearbeitung teilnehmen sollen.

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Das BAG hat in seinem Urteil vom 24. März 2010 (Az.: 10 AZR 66/09) darüber zu entscheiden gehabt, ob eine Nebentätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen generell verboten werden kann.

Die Klägerin ist seit mehreren Jahren bei der Beklagten mit wöchentlich 15 Stunden beschäftigt. 2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie früh morgens eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin mit einer Wochenarbeitszeit von 6 Stunden bei einem Konkurrenzunternehmen ausübe, welches neben Zeitungen auch Briefe und andere Postsendungen zustelle. Ihre Tätigkeit beschränke sich jedoch ausschließlich auf die Zustellung von Zeitungen.

Die Beklagte untersagte der Klägerin daraufhin diese Nebentätigkeit und berief sich auf die einschlägigen Tarifregelungen, die eine Untersagung von Nebentätigkeiten u. a. aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs ermöglichen.

Hiergegen wendete sich die Klägerin, da sie aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung bei der Beklagten auf den Verdienst aus der Nebenbeschäftigung angewiesen sei.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Gegensatz zur Vorinstanz entschieden, dass der Beklagten im vorliegenden Fall die streitgegenständliche Nebenbeschäftigung nicht durch die Beklagte untersagt werden kann. Der 10. Senat des BAG wies darauf hin, dass es bereits zweifelhaft sei, ob einem Mitarbeiter nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen jede Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens auch dann verboten werden kann, wenn dessen Tätigkeit lediglich von untergeordnetem Maß sei. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen, da die anzuwendende Tarifregelung eine Untersagung ohnehin nur bei unmittelbarer Wettbewerbstätigkeit zulasse. Diese Regelung weiche daher bereits zugunsten der Klägerin von den allgemeinen Grundsätzen ab.

Nach Ansicht der BAG Richter lag keine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit vor. Zwar stünden beide Unternehmen im Bereich der Briefzustellung in Konkurrenz zueinander, die Klägerin sei aber weder in der Briefzustellung tätig noch würden sich ihre Tätigkeiten in beiden Unternehmen überschneiden.

Die lediglich untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens reicht nach Ansicht des BAG nicht aus, um schutzwürdige Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen.

Quelle: Pressemitteilung BAG Nr. 26/10

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