Die Sperre des Mobilfunkanschlusses stellt der Sache nach die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts dar. Insbesondere von § 320 Abs. 2 BGBweicht die Klausel Nr. 11.2. zum Nachteil des Kunden ab. Ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der noch zu erbringenden Mobilfunkdienstleistungen steht der Beklagten danach nicht zu, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Gegenleistung noch offen steht. Dies kann bei einem Verzug mit einem Betrag von 15,50 Euro, der nach der Klausel die Sperre rechtfertigt, nicht ausgeschlossen werden. Dabei hat der Senat insbesondere in Betrachtung gezogen, dass der Gesetzgeber in § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG für die Telefondienstleistungsunternehmen im Festnetzbereich als Voraussetzung für eine Sperre den Betrag von 75 € festgelegt hat. Der Bundesgerichthof hat diese gesetzgeberische Wertung im Rahmen der Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Verträge über Mobilfunkdienstleistungen für übertragbar gehalten. [Quelle:BGH]

Gleichwohl stellte das Gericht fest, dass Klauseln in Mobilfunkverträgen, die das Risiko für den Missbrauch einer SIM Karte dem Kunden auferlegen, nicht gegen die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff BGB verstoßen. Allerdings seien auch die Sorgfaltspflichten an den Kunden nicht zu weit zu fassen.

Kunden von Mobilfunkanbietern, denen eine kostenpflichtige Sperrung ihrer SIM Karte auferlegt wurde, ist zu raten, diese Kartensperrung überprüfen zu lassen, um ggf. bereits entrichtete Kosten zurückzuverlangen. Auch sollten neue Allgemeine Geschäftsbedingungen, die voraussichtlich in den nächsten Tagen versandt werden, auf eine diesbezügliche Klausel hin überprüft werden.

Für  Betroffene sog. Massenabmahnungen wegen angeblicher Urheberrechtsverletzungen in sog. Filesharing-Netzwerken stellte sich in der Folgezeit die Frage, ob die Erlangung ihrer IP-Daten, welche die abmahnenden Kanzleien überhaupt in die Lage versetzen, eine Abmahnung auszusprechen, rechtmäßig erlangt wurden. Denn nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes gibt es keinen Anlass dafür, dass die IP-Daten bei sog. Internetflatrates überhaupt protokolliert und gespeichert werden.

Hieraus ergab sich die Überlegung, dass die Telefonanbieter keine IP-Daten mehr speichern dürfen sollten und somit den abmahnenden Kanzleien somit überhaupt keine Möglichkeit mehr gegeben sei, über einen Auskunftsanspruch an die Adressdaten zu gelangen. Mit einer solchen Überlegung wäre dem Geschäft der Massenabmahnung aufgrund von Verstößen in sog. Internettauschbörsen unmittelbar die Grundlage entzogen worden.

Das OLG Frankfurt a.M. hat sich nun dieser Fragestellung in einer aktuell veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 16.06.2010 – AZ: U 105/07) angenommen und entschieden, dass ein Provider, hier namentlich der Deutschen Telekom, Verbindungsdaten für einen Zeitraum von 7 Tagen speichern dürfe, unabhängig davon, ob es sich um eine Flatrate handle oder nicht.

Nach Ansicht des Gerichts bestehe kein Rechtsgrund IP Adressen unmittelbar nach Beendigung der Internetverbindung zu löschen. Das Bundesverfassungsgericht habe die Rechtmäßigkeit solcher Datenspeicherungen durch Access-Provider niemals in Zweifel gezogen. Außerdem sei es nach derzeitigem technischem Stand quasi unmöglich, die IP-Adressen sofort nach Beendigung der Verbindung zu löschen, ohne eine Abrechnung mit dem Kunden untragbar zu erschweren. Vielmehr seien die IP Adressen Daten im Sinne des TKG, die für die Berechnung des Entgelts erforderlich seien. Auch sei es dem Access Provider ohne Speicherung der IP Daten unmöglich, einen wesentlichen Teil von Störungen und Fehlern zu erkennen, einzugrenzen oder zu beseitigen.

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Datum 7. Oktober entschieden, dass die von der Deutschen Telekom AG angebotene Rufumleitung "Switch & Profit" wettbewerbsrechtlich unzulässig ist.

Die Telekom wirbt für ein Angebot, mit dem sie ihren Festnetzkunden, die zugleich über einen Mobiltelefonanschluss eines beliebigen Anbieters verfügen, eine Rufumleitungs-Option anbietet. Dabei werden Anrufe, die von einem Telefonanschluss des Festnetzes der Telekom ausgehen und an den Mobilfunktelefonanschluss des Kunden gerichtet sind, auf dessen Festnetzanschluss umgeleitet. Der angerufene Kunde erhält für diesen Fall eine Gutschrift. Dem Anrufer berechnet die Beklagte das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in das Mobilfunknetz. Ein Zusammenschlussentgelt, das die Beklagte bei Gesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz an dessen Betreiber zahlen muss, fällt nicht an. Die Klägerin (EPlus) hält das Angebot der Beklagten für wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.

Die Vorinstanzen haben der Klage weitgehend stattgegeben.

Der Bundesgerichtshof hat das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot bestätigt. Er hat aufgrund der von der Beklagten angebotenen Rufumleitung eine gezielte Behinderung der Klägerin angenommen. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten hat der Bundesgerichtshof darin gesehen, dass diese sich bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen der Klägerin zunutze macht und die für das Gespräch in das Mobilfunknetz anfallenden Gebühren vereinnahmt.

Der den Anruf tätigende Festnetzkunde der Beklagten wählt die Mobilfunknummer des Angerufenen, weil er erwartet, seinen gewünschten Gesprächspartner unter dieser Telefonnummer zu erreichen. Er hat sich entschlossen, auch die Leistung des Mobilfunknetzbetreibers in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin gewährleistet die Erreichbarkeit ihrer Kunden durch die Unterhaltung ihres Mobilfunknetzes. Diese Leistung nutzt die Beklagte durch die von ihr angebotene Rufumleitung aus, da der Anrufer die Mobilfunknummer ohne die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und den Betrieb des Mobilfunknetzes nicht anwählen würde. Leitet die Beklagte wegen der Aktivierung der Rufumleitung den Anruf nicht in das Netz der Klägerin weiter, verhindert sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts und behindert die Klägerin darin, ihre Leistungen auf dem Markt durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen und ihre Investitionen zu erwirtschaften.

Urteil vom 7. Oktober 2009  I ZR 150/07  Rufumleitung

OLG Köln – Urteil vom 24. August 2007  6 U 237/06

CR 2008, 365

LG Köln – Urteil vom 24. November 2006  81 O 31/06

Quelle:  Pressestelle des Bundesgerichtshofes

Es ist der 4. August 2009. Das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen ist heute in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz gehen einige Änderungen einher, die sich auch auf die vorgehaltenen Widerrufsbelehrungen auswirken.

Hiervon betroffen sind Unternehmen, die Dienstleistungen jeglicher Art anbieten. Etwa so auch bei Installationsservices oder Domainregistrierungen.

Das Gesetz sieht insbesondere folgende Änderungen vor:

• Verstöße gegen das bestehende Verbot der unerlaubten Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern können künftig mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Außerdem wird im Gesetz klargestellt, dass ein Werbeanruf nur zulässig ist, wenn der Angerufene vorher ausdrücklich erklärt hat, Werbeanrufe erhalten zu wollen. So wird verhindert, dass sich Anrufer auf Zustimmungserklärungen berufen, die der Verbraucher in einem völlig anderen Zusammenhang oder nachträglich erteilt hat.
• Bei Werbeanrufen darf der Anrufer seine Rufnummer nicht mehr unterdrücken, um seine Identität zu verschleiern. Dies wird nun durch das Telekommunikationsgesetz (TKG) verboten. Bei Verstößen gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung droht eine Geldbuße bis zu 10.000 Euro.
• Die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses oder die Vollmacht dazu bedarf im Fall des Anbieterwechsels zukünftig der Textform, wenn der neue Anbieter gegenüber dem bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers auftritt. Hierdurch wird verhindert, dass ein neuer Anbieter den Vertrag des Verbrauchers mit seinem bisherigen Anbieter ohne entsprechenden Auftrag des Verbrauchers kündigt.
• Das Gesetz räumt mehr Möglichkeiten ein, Verträge zu widerrufen, die am Telefon abgeschlossen wurden. Verträge über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie über Wett- und Lotterie-Dienstleistungen können künftig widerrufen werden so wie es heute schon bei allen anderen Verträgen möglich ist, die Verbraucher am Telefon abgeschlossen haben. In diesen Bereichen kommt es besonders zu unerlaubter Telefonwerbung, um Verbraucher zu einem Vertragsabschluss zu bewegen. Bislang gibt es hier kein Widerrufsrecht (§ 312d Absatz 4 Nummer 3 und 4 BGB). Diese Ausnahmen werden beseitigt. Es kommt für das Widerrufsrecht nicht darauf an, ob der Werbeanruf unerlaubt war.
• Wenn der Verbraucher den Vertrag fristgerecht widerrufen hat, braucht er ihn nicht zu erfüllen. Die Widerrufsfrist beträgt abhängig von den Umständen des Einzelfalles – zwei Wochen oder einen Monat und beginnt nicht, bevor der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform (etwa als E-Mail oder per Telefax) erhalten hat. Bei unerlaubten Werbeanrufen beträgt die Frist regelmäßig einen Monat.
• Wird der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht in Textform belehrt, kann er Verträge über Dienstleistungen, die er am Telefon oder im Internet abgeschlossen hat, künftig widerrufen. Bislang gibt es in solchen Fällen kein Widerrufsrecht mehr, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers begonnen oder der Verbraucher die Ausführung selbst veranlasst hat. Widerruft der Verbraucher einen solchen Vertrag, muss er die bis dahin vom Unternehmer erbrachte Leistung nur dann bezahlen, wenn er vor Vertragsschluss auf diese Pflicht hingewiesen worden ist und er dennoch zugestimmt hat, dass die Leistung vor Ende der Widerrufsfrist erbracht wird. Das Unterschieben von Verträgen wird damit wirtschaftlich uninteressant, weil Unternehmen auf eigenes Risiko leisten.
  (Quelle: Bundesministerium der Justiz)

Ab sofort kann das Widerrufsrecht also bei Dienstleistungen nicht mehr durch Zustimmung des Kunden vorzeitig zum Erlöschen gebracht werden, sondern erlischt nur noch, wenn der Vertrag auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden beiderseitig vollständig erfüllt ist, der Kunde also komplett gezahlt hat und die Leistung komplett erbracht wurde. Ansonsten kann der Kunde auch nach Inanspruchnahme von Diensten noch widerrufen und muss dann Wertersatz für die erhaltenen Leistungen erbringen.

Besonders durch den letzten Punkt werden Unternehmen verpflichtet ihre Widerrufsbelehrung zu aktualisieren, um so der Gefahr neuer Abmahnungen durch Mitbewerber aus dem Weg zu gehen. Eigene und auch die Musterwiderrufsbelehrung bedarf nun einer Überarbeitung u.a. in den Punkten der Widerrufsfolge und dem Erlöschen des Widerrufsrechts:

Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten.

Diese bisher zulässige Klausel könnte nun einen Wettbewerbsverstoß darstellen, weil der Verbraucher nicht darüber informiert wird, dass er die bis dahin vom Unternehmer erbrachte Leistung nur dann bezahlen muss, wenn er vor Vertragsschluss auf diese Pflicht hingewiesen worden ist und er dennoch zugestimmt hat, dass die Leistung vor Ende der Widerrufsfrist erbracht wird. Aus diesem Grunde könnte man den vorgenannten Punkt wie folgt ergänzen:

Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann auch die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zur Widerrufserklärung betreffen.

Ebenso bedarf es einer Ergänzung des Textes für das Erlöschen des Widerrufsrechts. So hieß es bisher:

Bei einer Dienstleistung erlischt Ihr Widerrufsrecht vorzeitig, wenn Ihr Vertragspartner mit der Ausführung der Dienstleistung mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben.

Dieser Satz sollte wie folgt ergänzt werden:

Ihr Widerrufsrecht erlischt dann vorzeitig, wenn der Vertrag auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig von beiden Seiten erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben.

Es ist absehbar, dass Unternehmen diese Änderungen der Widerrufsbelehrung ausnutzen werden, um Wettbewerber kostenpflichtig abzumahnen. Änderungen der Widerrufsbelehrung führen in den letzten Jahren regelmäßig zu Unsicherheiten, besonders bei kleinen und mittelständischen Unternehmen. Aus diesem Grunde besteht Beratungsbedarf bei der Überarbeitung der eigenen Widerrufsbelehrung, um der Gefahr einer Abmahnung durch einen Wettbewerber aus dem Weg zu gehen.

Besonderer Hinweis:

Wir weisen abschließend darauf hin, dass dieser Beitrag keine Rechtsberatung darstellt, sondern nur die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen näher erläutern soll. Eine Rechtsberatung kann nur im Einzelfall erfolgen und unter Berücksichtigung der tatsächlich verwendeten Widerrufsbelehrung. Bei Fragen steht Ihnen unsere Kanzlei gerne zur Verfügung.

Das Landgericht Bonn hat in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2009 zum Aktenzeichen: 10 O 395/08 entschieden:

Sieht ein Mobilfunkvertrag die automatische Voreinstellung auf einen nutzungsabhängigen Datentarif für die Nutzung des mobilen Internetzugriffs vor, handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Denn die mobile Nutzung des Internets über Mobiltelefone ist bereits seit einigen Jahren möglich und üblich, so dass der durchschnittliche Kunde damit rechnen kann, dass eine Internetnutzung standardmäßig möglich ist und je nach Nutzungsverhalten vergütet wird.

Der Mobilfunkanbieter hat keine aktive Aufklärungspflicht über die Nutzungsmöglichkeit des Internets im Rahmen seiner Mobilfunkverträge. Er haftet demnach auch nicht auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, wenn eine solche Aufklärung unterbleibt.

Es besteht auch jedenfalls dann keine Aufklärungspflicht des Mobilfunkanbieters über ungewöhnlich hohe monatliche Nutzungsentgelte, wenn der Mobilfunkvertrag erst wenige Monate besteht und der Anbieter bei ersten Anzeichen für eine ungewöhnlich intensive Nutzung des Anschlusses eine sog. „High-Speed-Sperre“ einrichtet.

LANDGERICHT BONN

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

[...]

hat die 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn [...] für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.845,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 5.633,68 Euro seit dem 05.08.2007 und auf 211,49 Euro seit dem 04.09.2007 sowie 459,40 Verzugsschaden und 2,50 Euro vorgerichtliche Mahnkosten und 0,55 Euro Auskunftskosten zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen Vergütungsanspruch für Telekommunikationsleistungen geltend.

Die Klägerin ist ein im Bereich der mobilen Kommunikation operierendes Service-Provider-Unternehmen, welches ein Zertifikat gem. § 45g TKG zur Ordnungsgemäßheit der Verbindungsberechnung hat (Anlage K4; Bl. 70 ff. d.A.). Die Beklagte schloss mit der Klägerin am 08.12.2006 einen Vertrag über die Inanspruchnahme von Mobilfunkleistungen über das Netz "E" mit dem Tarif "u-plus E" mit einer Mindestlaufzeit von 24 Monaten (vgl. Bl. 38 u. 96 d.A.). Der Vertragsabschluss fand in den Verkaufsräumen der Klägerin statt, wobei auf Seiten der Klägerin der Mitarbeiter Herr Q zugegen war und auf Seiten der Beklagten die Beklagte selbst sowie ihr 17-jähriger Sohn. Dem Vertragsabschluss ging ein ca. 20-minütiges Beratungs- und Verkaufsgespräch voraus. In diesem Gespräch informierte der Mitarbeiter Q die Beklagte über den Paketpreis, die Freikontingente und die Minutenpreise für darüber hinausgehende Gesprächsdauer.

In dem Vertrag wählte die Beklagte keine spezielle Datenoption bezüglich der Internetnutzung, so dass seitens der Klägerin die Option surf-by-call eingerichtet wurde, worauf in der Tarifliste hingewiesen wird (Gebühren in Höhe von 0,19 Euro brutto je Datenblock einer Größe von 10 KB und ein Onlinepreis in Höhe von 0,02 Euro pro angefangene Stunde und je GPRS-Verbindung, vgl. Bl. 98 u. 100 d.A.).

Nach Ziffer 4.1. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage 8, Bl. 101 d.A.) können Abrechnungen der Datenverbindungen ggf. erst Monate später erfolgen, da eine Übermittlung der Daten durch den Netzbetreiber z.T. erst später erfolgt. Durch die Aushändigung eines Handys "T -E###" und Freischaltung (Aktivierung) einer Telefonkarte und Zuteilung der in den Rechnungen aufgeführten Rufnummer ermöglichte die Klägerin der beklagten Partei, ihre Dienstleistungen zu nutzen. Insbesondere hatte die Beklagte auch – ohne spezielle Datenoption – die Möglichkeit, mittels des Handys das Internet zu nutzen.

Die Beklagte hatte in den ersten Monaten nach Vertragsschluss zweistellige Rechnungsbeträge zu zahlen. Der Sohn der Beklagten benutzte das Handy auch für die streitgegenständlichen Daten-/Internetverbindungen, indem er das Mobiltelefon zu Hause an den Computer anschloss. Die Klägerin nahm am 25.04.2007, nachdem sie durch den Netzbetreiber E die Daten übermittelt bekommen hatte, eine sog. High-Spender-Sperre zum Schutz der Beklagten wegen eines stark auffälligen Nutzungsverhaltens vor.

Die Klägerin stellte der Beklagten für angefallene Gesprächsentgelte, Grund- und sonstige Gebühren unter dem Datum vom 03.05.2007 eine Rechnung in Höhe von 5.291,78 Euro sowie unter dem Datum vom 04.07.2007 eine Rechnung in Höhe von 302 Euro. Aus der Rechnung vom 03.05.2007 geht hervor, dass der größte Teil des Rechnungsbetrags auf Datenverbindungen ins Internet im Zeitraum vom 15.02.2007 bis zum 22.04.2007 zurückzuführen ist (vgl. Bl. 14 d.A.). In der Rechnung vom 16.07.2007 entfällt ebenfalls ein hoher Betrag auf Datenverbindungen ins Internet (vgl. Bl. 15 d.A.). Dem zur Rechnung vom 03.05.2007 seitens der Klägerin vorgelegten Einzelverbindungsnachweis (Anlage K3, Bl. 68 f. d.A.) sind das jeweilige Datum, das Entgelt, der Beginn, der Umfang und die Dauer der jeweiligen Datenverbindung zu entnehmen. In der zu den Akten gereichten Anlage K5 (Bl. 86 ff. d.A.), einem Prüfprotokoll des Netzbetreibers E GmbH, steht, dass keine Abweichungen im System des Netzbetreibers vorlagen und die Datensätze korrekt erfasst wurden.

Des Weiteren begehrt die Klägerin Rücklastgebühren in Höhe von jeweils 19,95 Euro dafür, dass wegen der aufgeführten Rechnungen durch die Beklagte Rücklastschriften veranlasst wurden.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 16.05.2007 zu einer Spezifizierung der angefallenen Verbindungsentgelte auf. Die Klägerin reagierte darauf mit Schreiben vom 29.05.2007, indem sie feststellte, dass die technischen sowie rechnerischen Recherchen keinen Anhaltspunkt auf eine fehlerhafte Abrechnung aufgewiesen hätten.

Wegen Nichtzahlung der o.g. Rechnungsposten kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 14.08.2007 aus wichtigem Grund (Bl. 16 d.A.). Mit gleichem Schreiben machte die Klägerin gegenüber der beklagten Partei Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags in Höhe von 211,49 Euro geltend, welcher sich auf Grundlage des monatlichen Basispreises ohne Umsatzsteuer für die restliche Vertragslaufzeit abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 0,61 Euro sowie einer Abzinsung ergebe.

Letztlich begehrt sie noch aus Gründen des Zahlungsverzugs außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 Euro sowie Mahnkosten für Mahnschreiben der Klägerin und Auskunftskosten.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die gültige Preisliste sowie die gültigen Tarifoptionen, auch hinsichtlich der Datenoptionen, durch die Unterzeichnung des Mobilfunkauftrags der Beklagten wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.845,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 5.633,68 Euro seit dem 05.08.2007 und auf 211,49 Euro seit dem 04.09.2007 sowie 459,40 Verzugsschaden und 10,00 vorgerichtliche Mahnkosten und 0,55 Euro Auskunftskosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Tarif- und Preisliste ihr bei Vertragsschluss nicht ausgehändigt worden sei. Auch sei sie auf diese nicht hingewiesen worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass man sie im Rahmen des Verkaufsgesprächs wegen ihrer Unerfahrenheit mit Handys hätte darauf hinweisen müssen, dass mit dem Vertrag eine Voreinstellung mit hohen Verbindungsentgelten für Internet-Nutzung einhergehe. Sie habe dem Mitarbeiter Q erklärt, dass sie selbst noch nie ein Handy gehabt habe, sie von Mobiltelefonen nichts verstehe, es ihr darum gehe, die Kosten für die Telefonnutzung gering zu halten und das Handy für ihren Sohn gedacht sei, was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet. Wenn sie über die hohen Entgelte für Internetverbindungen in Kenntnis gesetzt worden wäre, hätte sie die "Surf-Option" ausgeschlossen oder beschränkt. Der Sohn der Beklagten sei die Internet-Benutzung erst nach Vertragsschluss bewusst geworden, als er das Mobiltelefon zu Hause an den Computer anschloss. Er sei dabei davon ausgegangen, dass für die Internetnutzung des Mobiltelefons die gleichen Entgelte wie für Telefongespräche gelten würden. Zudem ist sie der Ansicht, dass die Klägerin verpflichtet war, die Beklagte nach Entstehen der hohen Entgelte auf die hohen Kosten hinzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zu einem großen Teil begründet.

1. Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf Zahlung der Rechnungen vom 03.05.2007 und vom 04.07.2007 in Höhe von insgesamt 5.593,78 Euro auf Grundlage des zwischen ihnen abgeschlossenen Mobilfunkvertrags.

Zwischen den Parteien ist mit Abschluss des Mobilfunkvertrags am 08.12.2006 ein als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierender Telefondienstvertrag zustande gekommen, durch den der Beklagten der Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz eröffnet und ermöglicht wurde, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache oder sonstige Daten auszutauschen.

Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind gem. § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Auf dem Mobilfunkauftrag vom 08.12.2006 wird gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausdrücklich auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unterhalb der "Erklärung des Vertragspartners" hingewiesen (vgl. Bl. 38 d.A.). Durch ihre Unterschrift unter den Mobilfunkauftrag am 08.12.2006 hat die Beklagte auch ihr Einverständnis mit deren Geltung erklärt (vgl. Bl. 96 d.A.). Eine i.S.d. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB erforderliche Möglichkeit der Kenntnisnahme seitens der Beklagten hinsichtlich der allgemeinen Geschäftsbedingungen bestand darin, dass sie entsprechend der von ihr unterschriebenen Nr. 5 der "Erklärung des Vertragspartners" die allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt bekommen hat.

Gleichfalls ist auch die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Preis- und Tarifliste wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Auf diese wird ebenfalls unterhalb der "Erklärung des Vertragspartner" unter Ziffer 2 hingewiesen und wurde durch die Unterschrift der Beklagten unter den Mobilfunkauftrag als Vertragsbestandteil akzeptiert. Die Beklagte hatte zudem die Möglichkeit bei Vertragsabschluss, von dem Inhalt der Preis- und Tarifliste in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Bei Verträgen, die wie hier in den Geschäftsräumen des Verwenders geschlossen werden, genügt es, wenn der AGB-Text an deutlich sichtbarer Stelle ausgehängt oder ausgelegt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Auflage 2009, § 305 Rn. 34). Die jeweils aktuelle Preis- und Tarifliste liegen nach Kenntnis der Kammer in jedem Mobilfunkladen zur Einsicht aus bzw. sind an sichtbarer Stelle ausgehängt. Hinzu kommt, dass die Anwendung von § 305 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Obliegenheit, die Kenntnisverschaffung zu ermöglichen, im Hinblick auf Preislisten ohnehin nicht eingreift (vgl. Schlosser, in: Staudinger, BGB, Stand 2006, § 305 Rn. 144). Denn wenn man annähme, sie würden wegen "Nichtbeachtung" von § 305 Abs. 2 BGB nicht, wie vorgesehen, Vertragsbestandteil, so bliebe dem Verwender dennoch das Recht zur Preisfestsetzung gem. § 315 BGB. Die Anwendung von § 305 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Obliegenheit, die Kenntnisverschaffung zu ermöglichen, wäre also funktionslos.

Die automatische Voreinstellung auf den "surf-option-by-call" Tarif hinsichtlich der Datennutzung seitens der Klägerin stellt keine überraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB dar. Ob eine Klausel überraschend ist, beurteilt sich regelmäßig nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ 101, 33). Eine generell nicht überraschende Klausel kann aber unter § 305c Abs. 1 BGB fallen, wenn sie nach dem Verlauf der Vertragsverhandlungen keinesfalls zu erwarten war (vgl. Palandt/Grüneberg, § 305c Rn. 4 mwN). Hier ist bei der Klägerin nach ihren Tarifbestimmungen gem. Bl. 100 d.A. "surf-Option-by-call" bei den mobilcom Tarifen voreingestellt und bleibt eingestellt, wenn sich der Kunde – wie hier – nicht für eine spezielle Datenoption entscheidet. Aus Sicht eines Durchschnittskunden ist die Voreinstellung auf den "surf-option-by-call"-Tarif nicht ungewöhnlich. Handys können bereits seit einigen Jahren auch für die Benutzung des Internets eingesetzt werden. Daher ist es aus Sicht des Durchschnittskunden einleuchtend, dass die Klägerin, soweit ihr Kunde über das Handy in das Internet geht, die Verbindungen ins Internet – wie es bei dem "surf-option-by-call"- Tarif geschieht – entsprechend dem Datenvolumen in Verbindung mit einem Stundennutzungspreis vergütet wissen will. Vorliegend ergibt sich zudem nichts anderes aus dem Verlauf der Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und dem Mitarbeiter Q der Klägerin. Auch soweit man unterstellt, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen über die Internetnutzung des Handys überhaupt nicht gesprochen wurde, lag es aus Sicht der Beklagten nicht völlig fern, dass, soweit man das Handy fürs Internet einsetzt, auch aufwandsspezifische Entgelte anfallen würden.

Ein Sittenwidrigkeit des Vertrags gem. § 138 Abs. 2 bzw. § 138 Abs. 1 BGB ist abzulehnen. Insoweit fehlt es bereits an einem substantiierten Vortrag der Beklagten dahingehend, inwieweit das seitens der Klägerin verlangte Entgelt für die Datenverbindungen auffällig über dem Marktpreis liegt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, welchen Preis andere Anbieter für die Datenverbindungen ins Internet verlangen.

Die Klägerin ist auch der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für die Inanspruchnahme von Leistungen seitens der Beklagten, insbesondere die Herstellung einer Verbindung, nachgekommen. Insbesondere muss sie nachweisen, dass sie diese Leistung technisch fehlerfrei erbracht und abgerechnet hat (Dahlke, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 45i Rn. 43). Nach dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Sohn der Beklagten die Datenverbindungen über die SIM-Karte zur Rufnummer #####/#### verursacht hat. Darüber hinaus hat die Klägerin der Kammer nachgewiesen, dass sie eine technische Überprüfung der Verbindungen der Beklagten vorgenommen hat. Welchen Inhalt eine technische Überprüfung haben muss, lässt das TKG offen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss sie auf einen angemessenen Rahmen beschränkt sein und in einem ausgewogenen Verhältnis zur Höhe der beanstandeten Zahlungsforderung stehen (Dahlke, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 45i Rn. 23). Hier hat die Klägerin als Anlage 4 (Bl. 70 ff. d.A) ein Zertifikat gem. § 45g TKG zur Ordnungsgemäßheit der Verbindungsberechnung sowie ein konkret auf den Anschluss der Beklagten bezogenes Prüfprotokoll des Netzbetreibers E GmbH vom 01.06.2007 vorgelegt (Bl. 86 ff. d.A.), nach denen keine Anhaltspunkte für einen technischen Fehler bei der Erfassung der Verbindungen vorliegen. Darin kann eine ausreichende technische Überprüfung gesehen werden.

Der Klägerin kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Abrechnung der Datenverbindungen zum Teil erst Monate später erfolgt ist. Denn gemäß Abschnitt 4.1. der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist eine Abrechnung nicht zwingend in dem Monat vorzunehmen, in dem die Leistung der Klägerin erbracht wurde. Vielmehr wird eine Abrechnung auch in späteren Monaten zugelassen, da der Klägerin zunächst die Daten von den Netzbetreibern übermittelt werden müssen.

Die Nutzung durch den Sohn der Beklagten stellt auch keine missbräuchliche Nutzung des Telekommunikationsanschlusses durch Dritte i.S.d. § 45i Abs. 4 TKG dar.

Die Beklagte kann den Entgeltforderungen aus den Rechnungen vom 03.05.2007 und vom 04.07.2007 einen Schadensersatzanspruch nicht mit Erfolg gem. § 242 BGB ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") entgegenhalten.

Der Beklagten steht zunächst kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht bezüglich der Internetnutzungsmöglichkeit des Handys und der damit zusammenhängenden Entgelte zu. Insoweit fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung auf Seiten der Klägerin. Entscheidend für das Vorliegen einer Aufklärungspflicht ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte (BGH NJW 1989, 763). Grundsätzlich ist es Sache jeder Partei, ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Es besteht daher keine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein können (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 123 Rn. 5 mwN). Eine Aufklärungspflicht ist jedenfalls bei expliziten Fragen des anderen Teils zu bejahen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 123 Rn. 5a). Im Übrigen dürfen bei Mobilfunkverträgen wegen des natürlichen Interessengegensatzes der Parteien die Anforderungen an eine Aufklärungspflicht auch nicht überhöht werden. Die Klägerin als Mobilfunkanbieter kann aber ausnahmsweise zu einer erhöhten Aufklärung verpflichtet sein, wenn der Kunde geschäftlich oder sachlich unerfahren ist oder auf die Fachkenntnisse und den Rat des Mobilfunkanbieters vertraut (vgl. BGH NJW 1971, 1795, 1799).

Hier ist zu berücksichtigen, dass der Mitarbeiter Q die Beklagte unstreitig im Rahmen eines ca. 20-Minuten-Gesprächs über den Paketpreis, die Freikontingente und die Minutenpreise für darüber hinausgehende Gesprächsdauer informiert hat. Selbst wenn man auf Grundlage des Vortrags der Beklagten davon ausgeht, dass sie den Mitarbeiter Q im Rahmen des Verkaufsgesprächs darauf hingewiesen hat, dass sie noch nie ein Handy gehabt habe und es ihr darum gehe, die Kosten für die Telefonnutzung gering zu halten und damit eine geschäftliche Unerfahrenheit der Beklagten vorläge, resultiert daraus nach Auffassung der Kammer keine Aufklärungspflicht der Klägerin über die Internetnutzung des Handys. Zum einen musste die Klägerin, vertreten durch den Mitarbeiter Q, nach dem eigenen Vortrag der Beklagten – "Kosten für Telefonnutzung" – nicht davon ausgehen, dass die Beklagte überhaupt vorhatte, das Handy für Internetverbindungen einsetzen zu wollen. Des weiteren würde die Annahme einer Aufklärungspflicht der Klägerin hinsichtlich der Internetverbindungen im vorliegenden Fall zu weit gehen, da sie letztlich dazu führen würde, dass der Mitarbeiter Q die Beklagte über sämtliche Nutzungsmöglichkeiten des Handys sowie die dadurch entstehenden Entgelte hätte aufklären müssen. Insoweit wäre die Funktionsvoraussetzung der Privatautonomie, die u.a. in der Selbstverantwortung eines jeden für die Folgen rechtsgeschäftlichen Handels besteht, zu stark zu Lasten der Klägerin verschoben. Denn die Klägerin, vertreten durch den Mitarbeiter Q, hätte dann die Beklagte zudem über die Datenverbindungen ins Internet, über Premium-SMS, 0900 Rufnummer, über Kosten von Auslandstelefonaten, über das Herunterladen von Klingeltönen etc. aufklären müssen. Eine solche weitgehende Aufklärungspflicht seitens der Klägerin ist letztlich auch deswegen abzulehnen, da die Beklagte Zugang zu den Tarif- und Preislisten der Klägerin hatte und es ihr oblag, die Einzelheiten des Tarifs und der Preise zu überprüfen und abzuwägen.

Die Beklagte hat zudem keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlenden Hinweises der Klägerin wegen der hohen angefallenen Entgelte für die Datenverbindungen in den Rechnungen vom 03.05.2007 und vom 04.07.2007. Jede Vertragspartei trifft grundsätzlich bei Dauerschuldverhältnissen wie hier die Fürsorgepflicht, möglichst Schäden von der anderen Seite abzuwenden. Unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes ist die Klägerin ihrer Fürsorgepflicht ausreichend nachgekommen, so dass es an einer Pflichtverletzung fehlt. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien dauerte bis zu der exzessiven Nutzung durch die Beklagte erst ein paar Monate an. Die Klägerin nahm am 25.04.2007, gleich nachdem sie durch den Netzbetreiber E die Daten übermittelt bekommen hatte, eine sog. High-Spender-Sperre zum Schutz der Beklagten wegen des stark auffälligen Nutzungsverhaltens vor. Für eine frühere Beseitigung der starken Nutzung bestand auf Seiten der Klägerin wegen fehlender Anzeichen kein Anlass.

2. Die Klägerin hat weiterhin einen Anspruch auf Zahlung der Rücklastgebühren in Höhe von 39,90 Euro (2x 19,95 Euro) auf Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Die Beklagte befand sich ab dem Zeitpunkt des Scheiterns des Lastschrifteinzugs jedenfalls gem. § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB im Verzug. Die Beklagte hatte durch ihre Ermächtigung, das Entgelt im Wege des Lastschriftverfahrens einzuziehen, die alsbaldige Leistung ausdrücklich angekündigt, was als Selbstmahnung zu qualifizieren ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Auflage 2009, § 286 Rn. 25).

3. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 211,49 Euro zu. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit den Entgelten für ihren Mobilfunkanschluss in Verzug geraten war, konnte die Klägerin den Vertrag aus wichtigem Grund gem. Ziffer 2.5. der allgemeinen Geschäftsbedingungen fristlos kündigen. Da der Vertrag nicht vor dem 07.12.2008 geendet hätte, ist der Klägerin in Höhe der bis zu diesem Datum anfallenden Grundgebühr ein Ausfallschaden entstanden, welchen sie hier unter Abzug ersparter Aufwendungen sowie einer Abzinsung verlangen kann.

4. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen hinsichtlich der unter Ziff. 1, 2 und 3 abgehandelten Zahlungsansprüche ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1 BGB.

5. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie die Auskunftskosten hat die Beklagte auf Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ebenfalls zu ersetzen. Hinsichtlich der Mahnkosten sind der Klägerin auf Basis der soeben aufgeführten Vorschriften nur 2,50 Euro für den Aufwand der Versendung eines Mahnschreibens zu ersetzen, da die Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht hat, dass mehr als ein Mahnschreiben nach Verzugseintritt verschickt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: 5.845,17 Euro.

Aktenzeichen: 10 O 395/08

Verkündet am: 08.05.2009